避风港原则和红旗原则（网络侵权：避风港原则与红旗原则的博弈）

在数字时代的法律舞台上，一场错综复杂的博弈正在上演，将网络侵权问题推向聚光之下。这场较量牵涉到两项至关重要的法律原则——“避风港原则”和“红旗原则”。

“避风港原则”规定网络服务提供者只在知晓侵权行为或侵权内容存在后才有义务采取措施，如删除、屏蔽或是断开链接等。如果在明确知晓侵权事实后，仍不及时采取相关措施，则需要承担责任。在网络侵权案件中，该法律原则犹如一座“避风港”，避免网络服务提供者对其网络平台上所有侵权行为都承担连带责任。

在互联网行业兴起的初期，“避风港原则”最初被称为“通知—删除”规则，即《信息网络传播权保护条例》（第二十三条）中对网络服务提供者在网络侵权案件中责任判断的适用规则。“通知—删除”规则，顾名思义，就是删除或断开侵权通知中指向的特定侵权链接。然而，这一规则容易使侵权人、网络服务提供者和权利人卷入“侵权—通知—断开—再侵权—再通知—再断开”的循环。随着互联网行业的不断发展，《民法典》（第一千一百九十五条）将这一规则完善为“通知—必要措施”规则。现阶段的必要措施包含“删除、屏蔽、断开”等操作。这意味着在权利人明确特定的侵权对象、侵权行为、侵权方式等情况下，且网络服务提供者在现实技术实力和技术水平上有能力实施时，可采取更广泛的包括屏蔽等预防侵权的合理手段。在采取屏蔽措施时，既要考虑保护网络用户权益，又要考虑网络服务者的技术能力、所提供的服务类型等。

在“避风港原则”中，关键的一点是“及时”，即“网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”，这保证了所采取必要措施的有效性。判断是否“及时”需根据每个具体案件的实际情况，考虑网络服务提供者在其能力范围内采取相应措施后,并综合评估是否仍存在较为严重的侵权和明显的损害后果。

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“红旗原则”是指当侵权事实显而易见，像“红旗一样飘扬”时，网络服务提供者不能假装看不见，或者以不知道侵权为由推脱责任。即在按常理和应尽的基本审慎义务的情况下，网络服务提供者应当知道侵权行为的存在却不删除链接，即使权利人没有发出删除通知，网络服务提供者也应当承担侵权责任。

适用“避风港原则”还是“红旗原则”，关键就在于区分网络服务提供者主观上是否具有过错；在适用次序上，“红旗原则”作为“避风港原则”的例外规定，应当优先于后者得到适用。只有网络服务提供者不知道并且不应当知道侵权内容从而排除“红旗原则”的适用时，网络服务提供者才得以受“避风港原则”的保护。

参考案例：广州荔支网络技术有限公司与深圳市腾讯计算机系统有限公司著作权权属、侵权纠纷

这里需要特别指出的是这两个原则的适用主体限制在网络服务提供者，不包括普通的网络用户（内容提供者），同时也对网络服务提供者有严格要求，必须是“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务”，所以许多平台或创作者在未获授权就引用他人图片、文字或者肖像时，为避免承担责任，经常标注“侵删声明”是不适用“避风港原则”的。

附：

第一千一百九十四条　网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

第一千一百九十五条　网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。

网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。

第一千一百九十六条　网络用户接到转送的通知后，可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

网络服务提供者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可以向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应当及时终止所采取的措施。

第一千一百九十七条　网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。