非法买卖外汇的法律责任与风险

近期，有客户因通过地下钱庄购买外汇被办案机关询问，前来咨询非法买卖外汇行为的法律风险。现就相关问题系统梳理，希望能为在这方面有疑问的客户、外汇买卖经营者答疑解惑。

一、非法买卖外汇行为概述

1、什么是外汇

《中华人民共和国外汇管理条例》第三条规定：本条例所称外汇，是指下列以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产：（一）外币现钞，包括纸币、铸币；（二）外币支付凭证或者支付工具，包括票据、银行存款凭证、银行卡等；（三）外币有价证券，包括债券、股票等；（四）特别提款权；（五）其他外汇资产。

上述规定列举了五种外汇资产，前四条列举了具体外汇，第五条是一个兜底条款，容纳前四条列举未尽的外汇。需要注意的是，外汇与外币不是等同的概念，法律上的外汇范围大于外币，对于非法买卖外汇行为而言，并非只有买卖外币才是违法行为，但买卖外币是非法买卖外汇行为中最为常见的一类。

2、非法买卖外汇行为的表现形式

非法买卖外汇行为，是一种违反国家规定，在国家规定的外汇交易场所外进行的非法外汇买卖行为。非法买卖外汇的行为触及行政违法，严重的可以构成刑事犯罪。

行政法上的非法买卖外汇行为的表现形式。《中华人民共和国外汇管理条例》（以下简称“外汇管理条例”）第45条的规定了四种非法买卖外汇行为，分别是私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇、非法介绍买卖外汇。

如何理解这四种行为？法律没有明确定义，但国家外汇管理局在外汇知识问答中有过解释，可以作为参照理解：

（1）私自买卖外汇行为，即未经外汇管理机关批准，私自在经营结汇、售汇业务的金融机构和其他经批准的非金融机构以及中国外汇交易中心及其分中心等规定的场所以外买卖外汇。

（2）变相买卖外汇行为，即不直接进行外汇和人民币的买卖，而以其他形式，如借外汇以人民币偿还、借人民币以外汇偿还、以外汇和人民币互换等方式进行本外币之间的买卖。

（3）倒买倒卖外汇行为，即违反国家有关规定，以获取非法利益为目的，经营倒买倒卖外汇及外汇权益。

（4）非法介绍买卖外汇的行为，即违反国家有关规定，以获取非法利益为目的，作为中间人介绍买方和卖方私自进行外汇交易的行为，本项规定的违法行为主要针对非法介绍行为。

刑法上的非法买卖外汇行为表现形式。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“非法买卖外汇司法解释”）第2条规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

对比可见，根据法律规定、理论认识、司法实践，行政法意义上的非法买卖外汇行为内涵和外延更为宽泛；刑法意义上的非法买卖外汇行为表现有所限缩，因为刑法要考虑实质违法性、谦抑性。比如，上述刑法意义上的非法买卖外汇行为不包括为使用而购买外汇的行为，但该种行为属于行政违法行为。

3、非法买卖外汇行为的类型

按照交易中本币、外汇交易行为发生的空间关系，一般将非法外汇买卖行为分为两种类型：

第一种：传统直接交易类型。即人民币和外汇都在境内交易，这种属于传统的非法买卖外汇行为。

第二种：“对敲”交易类型。境内交易人民币，境外交易外汇，即地下钱庄的境内账户收到购买者的人民币资金，地下钱庄的境外账户转外汇到购买者的境外账户，或者相反的行为。这种资金跨国（境）兑付是一种典型的变相买卖外汇行为。这种形式越来越常见，尤其是与“比特币”或者“泰达币”（USDT，与美元锚定的稳定币）等虚拟货币结合后，这种“对敲”交易形式更加便捷、隐蔽。近年来，最高人民检察院和国家外汇管理局发布的通报案例，都以这种形式为主。

二、“地下钱庄”的法律责任

（一）刑事责任

在非法买卖外汇行为中，“地下钱庄”可能涉嫌的罪名包括：

1、涉嫌非法经营罪

就非法买卖外汇行为而言，地下钱庄的责任是比较清晰的。根据《刑法》、《非法买卖外汇司法解释》的规定，无论从事哪种非法买卖外汇行为，地下钱庄都涉嫌非法经营罪。从法律规定、司法实践看，本罪打击的重点就是从事非法外汇买卖的地下钱庄。

按照法律规定，构成本罪有以下几个要件：

1、客观上实施非法买卖外汇的行为，具体而言就是实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，且是具有经营性的行为。

2、以营利为目的，这是该罪的主观构成要件或者主观违法要素。

3、入罪门槛：达到情节严重的标准。包括（1）非法经营数额在五百万元以上的；（2）违法所得数额在十万元以上的，（3）非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的（具体见下文法条），可以认定为非法经营行为“情节严重”。符合上述标准之一的，就达到本罪的入罪门槛。

《刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（1998年）：“四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条（注：非法经营罪）的规定定罪处罚。”

《非法买卖外汇司法解释》第二条违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

《非法买卖外汇司法解释》第三条规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节严重”：

（一）非法经营数额在五百万元以上的；

（二）违法所得数额在十万元以上的。

非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上，且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节严重”：

（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；

（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；

（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；

（四）造成其他严重后果的。

2、其他犯罪：帮助恐怖活动罪、洗钱罪

《非法买卖外汇司法解释》第五条规定，非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，构成非法经营罪，同时又构成刑法第一百二十条之一规定的帮助恐怖活动罪或者第一百九十一条规定的洗钱罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

当然，要构成这两个罪名必须有相应事实支持，如果涉及的买卖外汇资金是合法资金，也没有流向恐怖活动，则不涉及上述两个罪名。需要注意的是，该两罪与非法经营罪属于竞合关系，择一重罪处罚，而非数罪并罚。

（二）行政责任

非法买卖外汇行为，无论是否构成犯罪，都属于行政违法行为，依法要承担行政责任。

《外汇管理条例》第四十五条规定，“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

三、为“地下钱庄”提供帮助的法律责任

在非卖买卖外汇行为中，为地下钱庄提供帮助的人，通常可能构成的罪名有：

1、非法经营罪的共同犯罪

在非卖买外汇行为中，虽然没有直接实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，但是如果为“地下钱庄”提供帮助，比如介绍客户、提供转款、接受货币、进行虚拟货币兑换服务的，也可能构成非法经营罪的共同犯罪。这里帮助者需要明知“地下钱庄”从事非法买卖外汇行为而实施帮助行为。

2、帮助信息网络犯罪活动罪

如果帮助者明知“地下钱庄”从事违法行为，但不明知从事非法买卖外汇的，不构成非法经营罪共犯，但可以构成帮助帮助信息网络犯罪活动罪，比如帮助兑换虚拟货币但不知道对方是非法买卖外汇的行为。最高人民检察院、国家外汇管理局2023年12月27发布的《惩治涉外汇违法犯罪典型案例》，在郭某钊等人非法经营帮助信息网络犯罪活动案中，持此观点。

四、购买外汇的个人或企业的责任

单纯购买外汇使用的个人或企业，根据目前的规定和司法实务，笔者认为并不构成非法经营罪，如果资金来源合法也不涉及洗钱罪或其他犯罪，即该行为一般不具有刑事违法性，不构成犯罪。

（一）不构成非法经营罪

1、非法经营罪的客观方面表现为非法经营活动，侵犯的客体是市场秩序，而购买外汇自用的行为显然不属于经营行为。

2、非法经营行为的主体具有非法牟利的主观目的。而购买外汇使用的个人或单位一般不具有通过购买行为非法牟利的目的。

3、从立法背景、刑事政策方面看，以刑事手段规制非法买卖外汇的重点打击对象是地下钱庄，而非普通个人或企业。

4、司法实务中大量生效判决不追究购买者的刑事责任。

案例1：刑事审判参考第1158号“刘汉等人组织、领导、参加黑社会性质组织、非法经营案”

被告人刘某被指控于2001年12月至2010年6月，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转人另案处理的范某控制的公司账户，范某后通过地下钱庄将5亿多人民币兑换成港币为刘某还债。对于上述行为，一审湖北咸宁中院2014年5月22日判决认定刘某构成非法经营罪。被告人刘某提出上诉。湖北省髙级人民法院审理后认为，上诉人刘某为偿还境外赌债的兑换外币行为，因不具有营利目的，不属于经营行为，不构成非法经营罪，故而二审判决改判非法经营这一节无罪。

案例2：广州市中级人民法院（2017）粤01刑初49号案

法院认为，被告人戴国权通过私人交易形式将约1800万元的港币兑换成人民币，从当时汇率来看，其以港币兑换人民币并未牟利，且兑换后绝大部分款项存于个人账户，符合其供述兑换目的系自用。被告人戴国权作为资金所有者，并非从事非法买卖外汇的经营者，只是将自有港币资金通过私人黑市交易形式兑换成人民币，而非通过非法买进卖出外汇赚取差价牟利，其行为不具有以营利为目的的市场交易性，并非经营行为，故被告人戴国权的行为不构成非法经营罪。

（二）不构成非法经营罪的共犯

有一种观点认为，即便购买外汇者不单独构成非法经营罪，但是明知“地下钱庄”非法买卖外汇，自己也参与了非法买卖外汇的交易环节，所以可以与“地下钱庄”构成共同犯罪。笔者认为这个观点是不成立。理由如下：

1、违反罪刑法定原则

根据法律和相关司法解释，非法买卖外汇的行为适用刑法第二百二十五条“非法经营罪”，本罪的主体系实施非法经营行为的单位或个人，为自用购买外汇的单位或个人不属于非法经营行为人，对其以非法经营罪共犯追究刑事责任突破了法条规定。正如学者所言（《意大利刑法学原理》，陈忠林译，第339页）：“对于这一问题（注：指对于那些法律没有明文规定要处罚的行为人，能够按照刑法关于共同犯罪的一般规定来加以处罚），人们理所当然地给予了一个否定的答复，因为这显然违背罪刑法定原则：如果法律规定的构成要件必须包含或必须以另一个主体的行为为前提，但法律并没有规定应对该主体进行处罚，那就意味着法律没有要处罚该主体的意思。”

2、违反片面对合犯的归责原理和实践

共同犯罪中有一种对合形态，即互为行为的相对人，彼此依存。在刑法中，对于对合形态的共同犯罪行为有两种规定：

一种是彼此俱罪的对合犯，即具有对合关系的两个行为都构成犯罪。有的是构成不同的罪名，有的是构成相同的罪名，前者如受贿罪与行贿罪，后者如非法买卖枪支弹药爆炸物品罪、非法买卖核材料罪等，不管哪种法律都有明确规定。

另一种是片面对合犯，即法律规定只处罚其中一方，另一方不构成犯罪。比如倒卖文物罪，《刑法》处罚出卖行为，而不处罚不具有出卖目的收购行为；贩卖淫秽物品牟利罪，《刑法》处罚贩卖行为，而没有将与贩卖行为存在对合关系的购买行为规定为犯罪。同理，非法买卖外汇行为中，购买者行为与“地下钱庄”买卖行为，《刑法》《非法买卖外汇司法解释》只规定处罚经营者，因此按照片面对合犯的规责原理，为自用而购买外汇的个人和企业不构成共同犯罪。

3、没有明显的共犯行为

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，购买外汇的个人与企业与“地下钱庄”属于买卖双方，对于“地下钱庄”倒买倒卖外汇或变相买卖外汇的经营性行为，既没有共谋，也没有实施共同的犯罪行为。购买者除了明知“地下钱庄”从事外汇买卖行为外，客观上没有共犯行为存在，因此，对购买者的购买行为进行行政处罚，对经营者的违法犯罪行为追究刑事责任。

上述观点能够得到实践判例的支撑，在最高人民检察院、国家外汇管理局发布的典型案例，如郑某东等人骗购外汇案、章某虎等人非法经营案、王某良等人非法经营案（来源
https://www.safe.gov.cn/safe/2023/1227/23711.html），“地下钱庄”被认定构成非法经营罪的同时，对于购汇人是处以行政罚款，而非按照共犯处理。

（三）行政责任：购买外汇者的主要责任和风险

为自用而实施的单纯非法购买外汇的行为，虽然不构成犯罪，但是并非没有责任。根据法律和相关行政规定与政策，最严责任是被行政处罚买卖外汇金额的30%以下罚款。主要的承担的责任和风险如下：

1、被列入关注名单。2016年1月，国家外汇局“个人外汇业务监测系统”在全国上线运行。凡出现违规行为者，第一次将被银行予以风险提示，第二次则列入“关注名单”管理，未来的购汇行为将面临严格监控。

2、个人信用受损。违规行为被纳入信用记录，涉及贷款等行为，或将受到影响。

3、一段时间内禁止购汇。通常执行的标准是，当年及之后两年，不再享有5万美元的便利化额度。

4、罚款：《中华人民共和国外汇管理条例》（2008修订）第四十五条私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5、国家外汇管理局通报的行政处罚案例

律师提示

外汇是国家重要的经济资源，也是国家经济实力的体现。我国对外汇实行强制管理制度，严禁任何个人和单位实施有损外汇管理制度的违法犯罪活动，任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，必须获得国家外汇管理部门的许可并在指定场所进行。在实际经济活动中，不乏因为各种原因而通过非法途径购买外汇，虽然单纯购买外汇的行为一般不作为犯罪追究，得到了法律规定与司法实践的支持，但是购买者仍然可以构成行政违法，面临高额罚款的风险。